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Art. 1b IVG, Art. 27 EOG, Art. 2 AVIG, Art. 1a und Art. 5 AHVG, Art. 319 OR

Regeste:

Art. 1b IVG, Art. 27 EOG, Art. 2 AVIG, Art. 1a und Art. 5 AHVG, Art. 319 OR – Zur Prüfung, ob die  Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz erfolgt oder nicht, ist der Sachverhalt aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen. Dabei massgebend ist einzig und allein, wo sich der Mittelpunkt des wirtschaftlichen Geschehens befindet. Personen mit Wohnsitz im Ausland, welche die Geschäftsleitung eines Unternehmens mit wirtschaftlichem Zweck und mit Sitz in der Schweiz haben, üben regelmässig eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aus. Die Leitung eines in der Schweiz domizilierten Unternehmens gilt – unabhängig davon, ob sie in der Schweiz oder massgeblich vom Ausland aus erfolgt – als in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit (Erw. 2.3). Besteht zwischen einer natürlichen Person und einer AG wirtschaftliche Identität und besteht aufgrund eines fehlenden Subordinationsverhältnisses auch kein Arbeitsverhältnis nach Art. 319 OR, trägt die natürliche Person auch das Betriebsrisiko der AG massgebend mit. Hat die natürliche Person demnach die operative Geschäftsleitung inne, ist ihr ganzes Einkommen in der Schweiz beitragspflichtig (Erw. 4.4).

Aus dem Sachverhalt:

Die A AG mit Sitz in Zug ist bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 gelangte die A AG an die Ausgleichskasse des Kantons Zug und ersuchte diese um Rückerstattung der von der A AG in den Jahren 2006 bis 2010 entrichteten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von total Fr. 157'870.60 (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge) zzgl. Zins zu 5 % pro Jahr, weil die Beiträge ohne Rechtsgrund entrichtet worden seien. Die A AG führte begründend aus, B sei sowohl als Verwaltungsrat als auch als einfacher Angestellter im Dienste der A AG tätig. Die Sozialversicherungsbeiträge seien daher nur auf die Entschädigung für die leitende Tätigkeit von B in seiner Funktion als Verwaltungsrat geschuldet, nicht jedoch auf seine Tätigkeit als einfacher Angestellter, da er im Ausland (Monaco) wohne und auch ausschliesslich dort arbeite.

Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zug die Beitragsrückforderung der A AG indes ab. In der Folge wies sie mit Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2013 auch die am 17. Juni 2013 erhobene Einsprache ab. Zur Begründung führte die Ausgleichskasse des Kantons Zug zusammengefasst aus, B habe als überwiegender Eigentümer der A AG in jeder Hinsicht Geschäftsführungsaufgaben ausgeübt und es habe auch als Angestellter das Geschäftsführungsinteresse im Vordergrund gestanden. Unter diesen Umständen sei es unerheblich, ob die Tätigkeit am Sitz der A AG in Zug, in Monaco oder an anderen Orten ausgeübt worden sei. Eine detaillierte Aufteilung der Angestelltenlöhne von B von Fr. 120'000.– bis Fr. 388'000.– in die Tätigkeit für die Geschäftsführung und in übrige «normale» Angestelltentätigkeit lasse sich nicht durchführen. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung gelte die Tätigkeit, in welcher geschäftsleitende Befugnisse ausgeübt würden und damit eine faktische Organstellung eingenommen werde, als Tätigkeit in der Schweiz bzw. am schweizerischen Sitz der Gesellschaft, weshalb der gesamte Lohn sozialversicherungsrechtlich in Zug abzurechnen sei.

Aus den Erwägungen:

(...)

2.

2.1 Vorliegend geht es um eine Rückforderung von AHV-, IV-, EO- und ALV-Beiträgen, welche die Beschwerdeführerin in den Jahren 2006 bis 2010 geleistet hat. Da sowohl Art. 1b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) als auch Art. 27 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft vom 25. September 1952 (EOG, SR 834.1) und auch Art. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) jeweils auf die Beitragspflicht bzw. den Versichertenstatus nach AHVG verweisen, ist in der Folge nur auf dieses einzugehen. Die kommenden Ausführungen beziehen sich jedoch auch auf die anderen genannten Sozialversicherungen bzw. die entsprechenden Beiträge.

(...)

2.1.2 Zwischen Monaco und der Schweiz wurde kein Sozialversicherungsabkommen geschlossen und Monaco ist zudem auch kein Mitglied der Europäischen Union. Weiter ist Monaco auch nicht Vertragspartner der EWG-Verordnung Nr. 1408/71, sodass auch diese nicht anwendbar ist. Obwohl es sich vorliegend beim betreffenden Arbeitnehmer um einen deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Monaco handelt, ist auf den vorliegenden Fall ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar.

2.2 Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG ist jede natürliche Person – unabhängig von ihrer Herkunft bzw. Nationalität – in der Schweiz obligatorisch AHV-versichert, wenn sie in der Schweiz Wohnsitz hat oder wenn sie hier einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Hat die Person ihren Wohnsitz in der Schweiz und übt sie hier gleichzeitig eine Erwerbstätigkeit aus, ist sie für ihr gesamtes Erwerbseinkommen in der Schweiz und nach schweizerischem Recht beitragspflichtig (vgl. BGE 138 V 258 Erw. 4.2 in fine). Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 ATSG). Demgegenüber ist selbständigerwerbend, wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt (Art. 12 Abs. 1 ATSG).

2.3 Zur Prüfung, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz (Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG) erfolgt oder nicht, ist der Sachverhalt aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen. Nicht massgebend ist dabei, ob sich der entsprechende Arbeitnehmer in der Schweiz oder im Ausland aufhält. Massgebend ist einzig und allein, wo sich der Mittelpunkt des wirtschaftlichen Geschehens befindet. Personen mit Wohnsitz im Ausland, welche die Geschäftsleitung eines Unternehmens mit wirtschaftlichem Zweck und mit Sitz in der Schweiz haben, üben regelmässig eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aus. Die Leitung eines in der Schweiz domizilierten Unternehmens gilt – unabhängig davon, ob sie in der Schweiz oder massgeblich vom Ausland aus erfolgt – als in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit (vgl. BGE 119 V 65 Erw. 3b; vgl. Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 11 zu Art. 1a).

(...)

4. In casu bezahlte die Beschwerdeführerin B jährlich Fr. 60'000.– (bzw. Fr. 30'000.– im Jahr 2010) als Entschädigung für das Verwaltungsratsmandat. Zwischen den Parteien ist unumstritten, dass auf diese Entschädigungen Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten waren (vgl. Art. 7 lit. h AHVV). Streitig und zu prüfen ist jedoch die Qualifizierung der zusätzlich zum Verwaltungsratshonorar entrichteten Zahlungen an B bzw. die Frage, ob auf diese Zahlungen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden mussten oder nicht. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es handle sich bei den Beträgen von Fr. 120'000.– bis Fr. 388'000.–, welche zusätzlich zur obgenannten Verwaltungsratsentschädigung ausbezahlt wurden, um Arbeitslohn aus einer einfachen Angestelltentätigkeit. Konkret sei B als Kohlehändler und Kohlemischer tätig gewesen und auch dafür bezahlt worden. Da B weder in der Schweiz Wohnsitz gehabt noch hier gearbeitet habe, sei er für seine Tätigkeit als Arbeitnehmer in der Schweiz nicht beitragspflichtig gewesen.

4.1 Gemäss Art. 319 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR, SR 220) verpflichtet sich der Arbeitnehmer durch den Einzelarbeitsvertrag auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. Das Arbeitsverhältnis zeichnet sich mithin durch folgende Merkmale aus: Privatrechtsverhältnis, Schuldvertrag, Arbeitsleistung, Dauerschuldverhältnis, Entgeltlichkeit und Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (vgl. Portmann, in: Basler Kommentar, OR I, 5. Auflage, N 1 zu Art. 319).

4.2 In casu ist insbesondere auf das letztgenannte Merkmal, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation bzw. die Subordination, einzugehen. Die Arbeitsleistung hat demzufolge im Dienste des Arbeitgebers zu erfolgen und es entsteht mit Stellenantritt das typische Abhängigkeitsverhältnis, das den Arbeitnehmer im Arbeitsvollzug persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungsgewalt des Arbeitgebers unterstellt (Wolfgang Portmann, a.a.O., N 14 zu Art. 319). Der Arbeitgeber bestimmt insbesondere was, wann, wie und wo zu arbeiten ist (vgl. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Basel 2014, N 5 zu Art. 319).

(...)

4.2.2 In Ergänzung zu den vorstehenden Ausführungen ist zudem auf die diesbezüglich relevante Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen. Kann beispielsweise ein Allein- oder Mehrheitsaktionär über eine Firma wirtschaftlich verfügen, als wäre es sein Eigentum, so ist er weder zeitlich noch organisatorisch massgeblich fremden Direktiven unterworfen, weswegen einem solchen Vertragsverhältnis mangels der erforderlichen Subordination kein Arbeitsvertrag zu Grunde liegen kann (vgl. BGE 102 V 223 Erw. 1 und 2). In einem anderen Fall hielt das Bundesgericht zudem fest, dass ein leitendes Organ, welches mit der juristischen Person wirtschaftlich identisch ist, aufgrund der fehlenden Subordination in keinem Falle Arbeitnehmer sein kann (vgl. BGE 125 III 78 Erw. 4).

4.3 Konkret stellt sich vorliegend somit die Frage, ob beim Verwaltungsratspräsidenten B und der Beschwerdeführerin von einer wirtschaftlichen Identität auszugehen ist. Dies wäre ohne jeden Zweifel der Fall, wenn B Alleinaktionär und alleiniger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin wäre. In casu verhält es sich jedoch so, dass B bei der Gründung der Beschwerdeführerin 98 % des Aktienkapitals zeichnete und er seither als Verwaltungsratspräsident tätig ist. Ebenfalls im Verwaltungsrat waren im vorliegend relevanten Zeitraum A. B. und C. D., wobei diese aber deutlich tiefere Entschädigungen erhielten als B. Letzterer konnte in formeller Hinsicht jedoch nicht alleine über die Beschwerdeführerin verfügen, wurde seine Verfügungsmacht doch durch eine Kollektivunterschrift zu zweien beschränkt. Dies ändert indes nichts an der vorherrschenden Stellung von B, zumal dieser aufgrund seiner Aktienmehrheit die anderen Verwaltungsräte ernennen und abberufen kann. Selbst wenn also die Vertretungsbefugnisse B durch die Kollektivunterschrift de iure beschränkt sind, so verfügt dieser aufgrund der Aktienmehrheit de facto gleichwohl über die – sowohl wirtschaftliche als auch tatsächliche – Verfügungsmacht innerhalb der Beschwerdeführerin. Dass B mehr als nur ein einfacher Angestellter der Beschwerdeführerin war, dafür spricht im Weiteren auch dessen Tätigkeitsbereich. So war B für die Beschwerdeführerin als Geschäftsführer, Kohlemischer, Käufer und Verkäufer sowie in der Kundenpflege bzw. -akquisition tätig. Bedenkt man, dass das Kerngeschäft der Beschwerdeführerin im Kohlehandel bestand und dabei sowohl die Abmischung als auch die Kundenpflege bzw. -akquisition von grundlegender Bedeutung waren, so wird klar, dass B auch in dieser Hinsicht in den entscheidenden Funktionen und Aufgabenbereichen tätig war und er somit auch in tatsächlicher Hinsicht die Geschicke der Beschwerdeführerin massgeblich leitete. Angesichts des ausländischen Wohnsitzes von B erstaunt es im Übrigen auch nicht, dass viele der von der Beschwerdeführerin eingereichten Verträge (BF-Beilage zur Replik, act. 19 bis 26) von den anderen Verwaltungsräten unterzeichnet wurden. Auf eine bloss untergeordnete Stellung B bei der Beschwerdeführerin lässt sich jedenfalls weder aufgrund der eingereichten Verträge noch aufgrund des Firmenportraits aus dem Jahre 2006 und auch nicht aufgrund der übrigen eingereichten Aktenstücke schliessen. Zudem kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Vorbringen, wonach B durch eine beliebige andere Person austauschbar gewesen sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Austauschbarkeit einer bestimmten Person sagt nichts über deren Stellung im Betrieb aus, denn auch eine Person in einer Führungsposition kann grundsätzlich stets durch eine Person mit gleicher Ausbildung und gleichen Fähigkeiten ersetzt werden.

4.4 Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist – ausgehend vom in casu anzuwendenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit – ohne Weiteres erstellt, dass B mit der Beschwerdeführerin wirtschaftlich identisch ist und diese beiden Personen somit aufgrund des fehlenden Subordinationsverhältnisses auch nicht in einem Arbeitsvertragsverhältnis nach Art. 319 OR stehen konnten. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Identität trägt B auch das Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin massgebend mit, muss er doch bei schlechtem Geschäftsgang nicht nur um seinen Lohn, sondern auch um den Wert seiner Beteiligung fürchten. Ebenfalls gegen die Annahme eines Arbeitsvertrages spricht schliesslich auch die Ausgestaltung der Arbeit, in welcher B weitgehend frei war. Es gibt und gab keinen klassischen Arbeitgeber, welcher bestimmte, was, wann, wie und wo zu tun war. Mangels gegenteiliger Belege ist vielmehr davon auszugehen, dass B sich die Arbeit selber zuteilte und somit auch selbst über seinen Tätigkeitsbereich bestimmte. An dieser klaren Sachlage ändern auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts. So sind beispielsweise die von der Beschwerdeführerin zitierten Beispiele aus Rechtsprechung und Literatur, wonach ein Verwaltungsrat auch gleichzeitig Angestellter der gleichen Gesellschaft sein könne, vorliegend insofern nicht einschlägig, als es sich bei den in den Beispielen genannten Verwaltungsräten nicht um Allein- oder Mehrheitsaktionäre handelte. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ein Verwaltungsrat anerkanntermassen auch gleichzeitig in einem Arbeitsvertragsverhältnis mit der Gesellschaft stehen könne, ist daher unbestrittenermassen richtig, jedoch für den vorliegenden Fall unerheblich. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss kam, dass B kein einfacher Angestellter der Beschwerdeführerin war, sondern deren operative Geschäftsführung innehatte und deswegen sein ganzes (von der Beschwerdeführerin herkommendes) Einkommen in der Schweiz beitragspflichtig war, so verletzt dies kein Recht und ist in der Konsequenz auch nicht zu beanstanden.

5. Im Sinne einer Zusammenfassung ist festzuhalten, dass zwischen B und der Beschwerdeführerin mangels der notwendigen Subordination kein Arbeitsvertragsverhältnis bestehen konnte. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach B als im Ausland lebender und arbeitender Angestellter auf seinen Arbeitslohn in der Schweiz keine Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen gehabt hätte, geht demnach fehl. Vielmehr sind sämtliche Zahlungen der Beschwerdeführerin an B – unabhängig davon, ob der Grund der Zahlung in der Tätigkeit als Verwaltungsrat oder in der übrigen Tätigkeit lag – als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren, was die Sozialversicherungsbeitragspflicht in der Schweiz zur Folge hat. Die von der Beschwerdeführerin und B entrichteten Sozialversicherungsbeiträge erfolgten mithin zu Recht, weswegen die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden, die vorliegende Beschwerde hingegen vollumfänglich abzuweisen ist.

(...)

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 2015 S 2014 12

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