Regeste:

Art. 5 AHVG, Art. 6, Art. 8, Art. 8bis und Art. 8ter AHVV – Einlagen in die  Berufliche Vorsorge welche anstelle des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber erbracht werden, gehören nicht zum massgeblichen Lohn und unterliegen mithin nicht der AHV-Beitragsverabgabung, wenn diese in den Statuten oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung zwingend vorgesehen sind (Erw. 4.2, 4.3 und 6.1). Lehre und Praxis, damit verbunden auch die Wegleitung des BSV hatten bzw. haben bei der Konkretisierung von Art. 8 lit. a AHVV alle Vorsorgeeinrichtungen im Auge. Sammelstiftungen, die Banken oder Versicherungskonzernen angegliedert sind, sprechen eine Vielzahl von heterogenen Arbeitgebern mit völlig unterschiedlichen Bedürfnissen an. Dies rechtfertigt, dass diese Sammelstiftungen nur Basisbestimmungen in die Vorsorgereglemente aufnehmen und die Bestimmungen für den konkreten Betrieb im Vorsorgeplan, der als integrierender Bestandteil des Vorsorgereglements gilt, festhalten (Erw. 6.1). Da vorliegend ohne die nachgereichten Unterlagen im Rahmen der Replik eine Submission der Regelung im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV nicht zweifelsfrei möglich gewesen wäre, konnte die Vorinstanz die Richtigkeit der Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht überprüfen und erst die Erläuterungen und Versicherungen der Vertreter der zuständigen Sammelstiftung konnten die entstandenen Zweifel beseitigen. Damit ist trotz Obsiegen der Beschwerdeführerin von der Zusprache einer  Parteientschädigung abzusehen (Erw. 8.2).

Aus dem Sachverhalt:

Am 13. Oktober 2014 führte die SUVA bei der A GmbH eine Arbeitgeberkontrolle durch. Gestützt auf das entsprechende Ergebnis erliess die Ausgleichskasse des Kantons Zug, der die fragliche Gesellschaft angeschlossen ist, am 28. Oktober 2014 zwei Nachzahlungsverfügungen, für das Jahr 2012 über den Betrag von Fr. 2'267.15 und für das Jahr 2013 über Fr. 2'888.40. Die dagegen am 3. November 2014 – somit rechtzeitig – erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 13. März 2015 vollumfänglich ab. Begründend wurde ausgeführt, nach Art. 5 Abs. 1 AHVG würden vom massgebenden Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit Beiträge erhoben und als massgebenden Lohn würde jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gelten. Zum massgebenden Lohn gehörten nach der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) auch die nicht reglementarischen Einlagen des Arbeitgebers (Rz. 2165 ff. WML), nicht aber die reglementarischen Beiträge, welche nach DBG sogar steuerbefreit und folglich nicht als massgeblicher Lohn gelten würden (Art. 8 lit. a AHVV). Einlagen des Arbeitgebers an die berufliche Vorsorge des Arbeitnehmers gehörten folglich dann nicht zum massgebenden Lohn, wenn und soweit die Statuten oder das Reglement der Vorsorgeeinrichtung diese zwingend vorschreiben würden. Kann-Vorschriften genügten nicht. Sei vorgesehen, dass der Arbeitgeber die laufenden Arbeitnehmerbeiträge übernehme und/oder sich am Einkauf des Arbeitgebers beteilige, nicht aber in welchem Umfang, liege keine zwingend vorgeschriebene Einlage vor. Bedingung sei sodann, dass die an die Vorsorgeeinrichtung geleisteten Einlagen die Voraussetzungen der Steuerbefreiung des DBG erfüllten (Rz. 2165 WML). Einlagen, die nicht oder nicht zwingend in den Statuten oder im Reglement vorgeschrieben seien, gehörten hingegen zum massgebenden Lohn (Rz. 2168 WML). Die Prüfung des BVG-Reglements in casu habe ergeben, dass die BVG-Beiträge durch den Arbeitgeber und die versicherte Person finanziert würden. Die Beiträge des Arbeitgebers seien mindestens gleich hoch wie die Summe der Beiträge aller versicherten Personen (Art. 26 Ziff. 1 des Reglements der BVG-Sammelstiftung Swiss Life). Entsprechend sei somit nicht zwingend vorgeschrieben, dass die Einsprecherin respektive Arbeitgeberin die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerbeiträge übernehmen müsse. Da die BVG-Einlagen nur dann vom massgebenden Lohn auszunehmen seien, wenn der Arbeitgeber zu deren Übernahme statutarisch oder reglementarisch verpflichtet sei – in casu werde eine Übernahme lediglich durch den arbeitgeberspezifischen Vorsorgeplan vorgesehen, nicht aber durch das Reglement oder die Statuten der Vorsorgeeinrichtung – seien die Aufrechnungen der Arbeitnehmeranteile zu Recht erfolgt und die Verfügungen nicht zu beanstanden.

Aus den Erwägungen:

(...)

4.

4.1 Nach Art. 5 Abs. 1 AHVG ist vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, sprich vom so genannten massgebenden Lohn, ein Beitrag von 4.2 % zu erheben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Artikel 6 Abs. 1 AHVV ergänzt, dass sämtliche im In- oder Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen einschliesslich der Nebenbezüge zum Erwerbseinkommen zählten, resp. präzisiert in Abs. 2 lit. h, nicht zum Einkommen gehörten reglementarische Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, wenn der Begünstigte bei Eintritt des Vorsorgefalles oder bei Auflösung der Vorsorgeeinrichtung die Leistungen persönlich beanspruchen könne. Weiter hält Art. 8 AHVV fest, nicht zum massgebenden Lohn gehörten a) reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach DBG erfüllten; b) Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer der Arbeitnehmer sowie an Familienausgleichskasse, sofern alle Arbeitnehmer gleich behandelt würden; c) Zuwendungen des Arbeitgebers beim Tod Angehöriger der Arbeitnehmer, an Hinterlassene von Arbeitnehmern, bei Firmenjubiläen, Verlobungen, Hochzeiten oder dem Bestehen einer beruflichen Prüfung; d) Leistungen des Arbeitgebers an Arzt-, Spital- oder Kurkosten, die nicht über die Krankenpflegeversicherung gedeckt seien, wenn alle Arbeitnehmer gleichbehandelt würden. Nach Art. 8bis AHVV sind auch Leistungen bei ungenügender beruflicher Vorsorge, die dem Arbeitnehmer bei Beendigung des mehrjährigen Arbeitsverhältnisses zukommen, unter bestimmten Umständen vom massgebenden Lohn ausgenommen. Artikel 8ter AHVV regelt schliesslich, dass auch die Sozialleistungen bei Entlassungen aus betrieblichen Gründen vom massgebenden Lohn ausgenommen seien.

4.2 Nach der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, gehören Einlagen des Arbeitgebers in die berufliche Vorsorge des Arbeitnehmers dann nicht zum massgebenden Lohn, wenn und soweit die Statuten oder das Reglement der Vorsorgeeinrichtung sie zwingend vorschreiben. Kann-Vorschriften genügen nicht. Ist zwar vorgesehen, dass der Arbeitgeber die laufenden Arbeitnehmerbeiträge übernimmt und oder sich am Einkauf beteiligt, nicht aber in welchem Umfang, liegt keine zwingend vorgeschriebene Einlage vor. Bedingung ist weiter, dass die Einlagen an Vorsorgeeinrichtungen geleistet werden, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem DBG erfüllen (Rz. 2165 WML). Die Steuerbefreiung nach dem DBG setzt voraus, dass die Einlagen des Arbeitgebers ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer und deren Hinterlassenen dienen (Rz. 2166 WML). Die Prinzipien der Angemessenheit, der Kollektivität, der Gleichbehandlung und der Planmässigkeit sowie das Versicherungsprinzip sind im Berufsvorsorgerecht geregelt (Rz. 2167 WML). Von den Arbeitgebern erbrachte Einlagen, welche nicht oder nicht zwingend in den Statuten oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung vorgeschrieben sind, gehören zum massgebenden Lohn (Rz. 2168 WML). Dasselbe gilt für Zuwendungen, die erst nach Eintritt der versicherten Risiken verbindlich festgelegt werden (Rz. 2169 WML). Die Einlagen der Arbeitnehmer bilden mangels einer Ausnahmebestimmung massgebenden Lohn (Rz. 2170 WML). Dasselbe gilt für Einlagen oder Einkaufs-Beiträge, die die Arbeitnehmer zu tragen hätten und die der Arbeitnehmer übernimmt, es sei denn, Statuten und Reglement der Vorsorgeeinrichtung würden den Arbeitgeber zur Übernahme verpflichten (Rz. 2171 WML).

4.3 Im Urteil des EVG vom 6. September 2004, publiziert in der AHI-Praxis 2004, S. 253 wird zu Art. 5 Abs. 2 AHVG und Art. 8 lit. a AHVV festgehalten, als reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtungen würden nur diejenigen Beiträge gelten, die aufgrund des Reglements oder der Statuten der Vorsorgeeinrichtung geschuldet seien. Dazu genüge es nicht, dass das Reglement eine Einlage eines Arbeitgebers zulasse, sondern es müsse sie grundsätzlich oder in einem konkreten Zusammenhang vorschreiben. – In einem anderen Entscheid hält das Bundesgericht fest, nicht zum massgebenden Lohn gehörten nach Art. 8 lit. a AHVV die reglementarischen Beiträge des Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung, die die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem DBG erfüllten. Unter dem Titel von Art. 8 lit. a AHVV seien von der Beitragspflicht aber nur die Vorsorgebeiträge befreit, die der Arbeitgeber gestützt auf ihm grundsätzlich entzogene, jedenfalls nicht ad hoc im Einzelfall abänderbare normative Grundlagen schulde. Dabei könne es sich um regelmässige, periodische oder allenfalls anlässlich einer vorzeitigen Pensionierung anfallende Einlagen handeln. Reglementarisch oder statutarisch geschuldet seien Beiträge des Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung nicht schon, wenn das Reglement eine Einlage des Arbeitgebers zulasse; es müsse sie für eine bestimmte, im Arbeitsverhältnis begründete Situation vorschreiben. Beiträge patronaler Wohlfahrtsfonds seien grundsätzlich jenen des Arbeitgebers gleichzustellen (Urteil vom 8. August 2011 [9C_12/2011] Erw. 1.2.3, publiziert als BGE 137 V 321).

5. Fakt ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitgeberbeiträge an die Vorsorgeeinrichtung der Arbeitnehmer nicht als zum massgebenden Lohn zählend qualifizierte, während der SUVA-Revisor wie auch die Ausgleichskasse diese zum massgebenden Lohn hinzurechnen wollten, da sie nicht auf einer im Einzelfall nicht abänderbaren normativen Grundlage basierten. Die Akten besagen dazu das Folgende:

(...)

6. Diese Akten und Fakten sind nun nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu würdigen.

6.1 Wie in Erwägung 4.2 im Rahmen der Wiedergabe der Wegleitung WML festgehalten, gehören vom Arbeitgeber anstelle des Arbeitnehmers erbrachte Einlagen in die Berufliche Vorsorge nicht zum massgeblichen Lohn und unterliegen mithin nicht der AHV-Beitragsverabgabung, wenn diese in den Statuten oder im Reglement der Vorsorgeeinrichtung zwingend vorgesehen sind. Selbiges ergibt auch ein Blick in die Judikatur (vgl. Erwägung 4.3). Aus den von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einem Schreiben der Swiss Life vom 28. Mai 2015 im Rahmen der Replik eingereichten Unterlagen, konkret aus den Basisbestimmungen per 2012 und dem Vorsorgereglement per 2013 ergibt sich, dass Höhe und Zusammensetzung der Personalbeiträge im Vorsorgeplan festgeschrieben werden und der Vorsorgeplan, der von der Verwaltungskommission verabschiedet wird, als integrierter Bestandteil des Vorsorgereglements gilt. Enthält der Vorsorgeplan die Verpflichtung für den Arbeitgeber, die Beiträge zu 100 % zu entrichten und gelten Vorsorgereglement und Vorsorgeplan als untrennbar zusammengehörig, als Einheit, so kann jedenfalls bei grammatikalischer Betrachtungsweise festgestellt werden, dass eine nicht im Einzelfall abänderbare normative Grundlage besteht. Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich, wenn man bedenkt, dass Lehre und Praxis, damit verbunden auch die Wegleitung des BSV bei der Konkretisierung von Art. 8 lit. a AHVV alle Vorsorgeeinrichtungen im Auge hatten bzw. haben, damit aber auch diejenigen, die nur für einen Betrieb oder einen Branchenzweig ins Leben gerufen wurden. Sammelstiftungen, die Banken oder Versicherungskonzernen angegliedert sind, sprechen demgegenüber eine Vielzahl von heterogenen Arbeitgebern mit völlig unterschiedlichen Bedürfnissen an und dies rechtfertigt, dass diese Sammelstiftungen nur Basisbestimmungen in die Vorsorgereglemente aufnehmen und die Bestimmungen für den konkreten Betrieb im Vorsorgeplan, der als integrierender Bestandteil des Vorsorgereglements gilt, festhalten.

6.2 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, insbesondere im Rahmen der Replik, reichte die Beschwerdeführerin diverse Unterlagen, darunter insbesondere Erklärungen und Belege der Swiss Life, ins Recht (vgl. Erw. 5.2), die erhellen, dass die Beschwerdeführerin seit Anfang 2012 aufgrund einer materiell reglementarischen Bestimmung der zwingenden Verpflichtung unterliegt, 100 % der Vorsorgebeiträge zu entrichten. Die Bestimmung behandelt alle Mitarbeiter gleich, sieht keine unterschiedlichen, damit allenfalls diskriminierenden Behandlungen vor und kann nicht einfach einzelfallweise abgeändert oder aufgehoben werden. Damit erfüllt die Beschwerdeführerin die Vorgaben von Art. 8 lit. a AHVV bzw. die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu. Folglich stellen die Beitragszahlungen an die Vorsorgeeinrichtung – die im Jahre 2012 Fr. 17'812.– und im Jahre 2013 sogar Fr. 23'554.– ausmachten – in casu keinen massgebenden Lohn dar und sind von der AHV-Beitragspflicht ausgenommen.

6.3 Nach dem Gesagten erfolgten die Lohnaufrechnungen und die Nachzahlungsverfügungen vom 28. Oktober 2014 zu Unrecht. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und die genannten Nachzahlungsverfügungen resp. der Einspracheentscheid von 13. März 2015 sind aufzuheben.

(...)

8.

8.1 Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

8.2 Nach Art. 61 lit. g ATSG ist einer obsiegenden Beschwerdeführerin, so sie anwaltlich fremdvertreten ist, grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen. Wie es sich verhält, wenn jemand durch ein Treuhandbüro vertreten ist – ob eine reduzierte Entschädigung zuzusprechen ist oder ob gänzlich darauf zu verzichten ist – kann in casu offenbleiben, ist doch vorliegend ohnehin bereits aus anderen Gründen von einer Parteientschädigung abzusehen. Wie die Beschwerdegegnerin richtig bemerkte und wie sich denn auch aus der äusserst detaillierten Aktenwiedergabe unter Erwägung 5 ff. ergibt, war die Aktenlage bis und mit zum Entscheid der Beschwerdegegnerin keineswegs klar und ohne die im Zusammenhang mit dem zweiten Schreiben der Swiss Life im Rahmen der Replik nachgereichten Unterlagen wäre eine Subsumtion der Regelung im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV nicht zweifelsfrei möglich gewesen. Nicht nur lagen zwei sich widersprechende Vorsorgepläne im Recht, es fehlte bis zur Replik auch an einem für die fragliche Zeitspanne gültigen Vorsorgereglement. Entsprechend konnte die Vorinstanz die Richtigkeit der Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht überprüfen und erst die Erläuterungen und Versicherungen der Vertreter der zuständigen Sammelstiftung konnten die entstandenen Zweifel beseitigen. Wie angesprochen ist somit trotz Obsiegen der Beschwerdeführerin von der Zusprache einer Parteientschädigung abzusehen.

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. Oktober 2015 S 2015 40