Regeste:

§§ 22 Abs. 4 und 27 Abs. 1 SubV, Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÖB – Vergabeentscheid «Kehrichtlogistik 2016–2023». Die nachträgliche Verlegung des Fahrzeugstandorts während des Vergabeverfahrens stellte zwar eine unzulässige Offertnachbesserung dar. Im konkreten Fall durfte die Zuschlagsempfängerin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass dies zulässig war. Für die Vergabestelle gab es umgekehrt keinen Grund an der rechtmässigen Nutzung des ursprünglichen Standorts durch die Zuschlagsempfängerin zu zweifeln (Erw. 2).

§ 28 Abs. 2 Ziff. 2 VRG – Obsiegenden Behörden wird keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser in besonders komplexen und aufwändigen Fällen (Erw. 7b/aa).

Aus dem Sachverhalt:

Mit Zuschlagsverfügung vom 21. Mai 2014 erteilte der Zweckverband der Zuger Einwohnergemeinden für die Bewirtschaftung von Abfällen (ZEBA) der A. AG, in Z., den Auftrag für die Leistungen der Kehrichtlogistik 2016-2023 Los West zum Betrag von netto Fr. XX. Der Zuschlag wurde damit begründet, dass das Angebot die beste Übereinstimmung mit den Zuschlagskriterien aufgewiesen habe und die Anbieterin über Sammelfahrzeuge mit Euro VI und elektrischem Nebenantrieb verfüge. Mit Eingabe vom 2. Juni 2014 liessen die B. AG, in Y., und die C. AG, Zweigniederlassung X., dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und verlangten darin u.a. die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie. Im Wesentlichen bezweifelten die Beschwerdeführerinnen, dass der von der Zuschlagsempfängerin verwendete elektrische Nebenantrieb eine bessere ökologische Bilanz aufweise als ihr Angebot.

Aus den Erwägungen:

2. c) Die Beschwerdeführerinnen stellen die Eignung der Zuschlagsempfängerin in Frage, da der von ihr in der Submissionseingabe angegebene Standort in W. nicht zonenkonform sei.

(...)

2. d/aa) Es ist den Beschwerdeführerinnen darin beizupflichten, dass der Fahrzeugstandort einer Unternehmung, die sich um einen Kehrichtlogistikauftrag bewirbt, zonenkonform sein muss. Vorliegend ist jedoch nicht die Frage nach der tatsächlichen Zonenkonformität entscheidend, sondern es ist die Frage zu beantworten, ob die Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt ihrer Bewerbung in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass sie die Liegenschaft T. Strasse in der Gemeinde W. zonenkonform nutzte. Ferner kommt es darauf an, ob auch der ZEBA im Moment der Zuschlagserteilung davon ausgehen konnte und durfte, dass die Zuschlagsempfängerin das Grundstück bei der Ausführung ihres Auftrags zonenkonform würde nutzen können. Wäre eine dieser Fragen zu verneinen, wäre der ZEBA verpflichtet gewesen, die Standortkonformität genauer abzuklären, worauf die Zuschlagsempfängerin gegebenenfalls mangels Eignung vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Heute ist die Frage nach der Zonenkonformität des Grundstücks in W. insofern nicht mehr von Bedeutung, als die Zuschlagsempfängerin den Fahrzeugstandort im Laufe des Verfahrens verändert hat und die Nutzung am neuen Standort in R. unbestrittenermassen dem Zweck der Zone entspricht (vgl. dazu auch www.zugmap.ch, Q. Strasse 102, in R., GS Nr. P. und Q.: Grundstücke liegen in der Arbeitszone D). (...)

d/bb) Aus Sicht der Zuschlagsempfängerin ist zu beachten, dass sie die Scheune auf dem fraglichen Grundstück unstreitig schon seit 2009 als Einstellort für ihre Transportfahrzeuge nutzte, um von hier aus den Kehrichtentsorgungsauftrag der G. wahrzunehmen. Gemäss Geschäftsbericht 2015 der G. handelt es sich bei ihr um eine interkommunale Anstalt von L. [Anzahl] Gemeinden im Bezirk U., darunter auch der Gemeinde W. (www.G.ch). Ins Gewicht fällt ferner, dass sich die Gemeindebehörden in W. offenbar mit der Frage der standortkonformen Nutzung des Grundstücks durch die Zuschlagsempfängerin befasst hatten und im Dezember 2011 zum Schluss gelangt waren, dass das Einstellen von Kehrichtlastwagen auf dem fraglichen Grundstück durch die Zuschlagsempfängerin keine bewilligungspflichtige Umnutzung darstellte. Die Zuschlagsempfängerin nahm also eine im Interesse der Gemeinde W. liegende Aufgabe wahr, die Gemeindebehörden W. wussten, dass die Unternehmung dafür Kehrichtfahrzeuge in einer Scheune auf der Liegenschaft T. Strasse 77 stationierte, und sie duldeten dieses Vorgehen über Jahre hinweg. Bei dieser Ausgangslage durfte die Zuschlagsempfängerin unzweifelhaft davon ausgehen, dass das Einstellen von Kehrichtfahrzeugen auf dem fraglichen Grundstück zonenkonform war.

d/cc) Der ZEBA hat im Vergabeverfahren keine eigenen Nachforschungen zur Zonenkonformität des von der Zuschlagempfängerin in der Bewerbung angegebenen Fahrzeugstandorts angestellt. Er wusste aber spätestens nach der Standortbesichtigung am 20. März 2014, dass die Unternehmung dort Kehrichtfahrzeuge einstellte, um den G.-Auftrag ausführen zu können. Aufgrund der gleichen Überlegungen durfte der ZEBA daher in guten Treuen von einer zonenkonformen Nutzung dieses Grundstücks durch die Zuschlagsempfängerin ausgehen. Er war jedenfalls nicht gehalten, diesbezüglich weitere Nachforschungen anzustellen. Der ZEBA hat die Frage der Zonenkonformität später im Laufe des Verwaltungsgerichtsverfahrens beim Gemeinderat W. – der zuständigen kommunalen Baubewilligungsbehörde (vgl. Fritzsche, Bösch, Wipf: Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, Planungsrecht, Verfahren und Rechtsschutz, 5. Auflage, Zürich 2011, S. 336) – dann aber abgeklärt. Dabei hat ihm der offensichtlich im Namen des Gemeinderats W. handelnde Gemeindeschreiber zwei Mal schriftlich mitgeteilt, dass die Zuschlagsempfängerin schon seit einiger Zeit auf dem Grundstück Kehrichtlastwagen einstelle, die Gemeinde diese Nutzung als zonenkonform betrachte, die Zuschlagsempfängerin für diese Tätigkeit keine Baubewilligung brauche und die Gemeinde nichts weiter unternehmen werde. Wegen dieser klaren Worte ist davon auszugehen, dass der Gemeinderat von W. dem ZEBA vor dem Vergabeentscheid identisch geantwortet hätte. Dies bedeutet: Hätte der ZEBA im Laufe des Vergabeverfahrens an der zonenkonformen Nutzung des Grundstücks gezweifelt und er sich diesbezüglich bei der zuständigen Behörde erkundigt, dann hätte er aufgrund der Antwort erst recht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Nutzung der Liegenschaft T. Strasse 77 durch die Zuschlagsempfängerin mit dem Raumplanungsrecht im Einklang stand.

d/dd) Es war nach dem Gesagten korrekt, dass der ZEBA die Zuschlagsempfängerin aufgrund des von ihr in den Bewerbungsunterlagen angegebenen Fahrzeugstandorts im Zeitpunkt des Zuschlags nicht vom Submissionsverfahren ausschloss. Er und die Zuschlagsempfängerin durften in guten Treuen von einer zonenkonformen Standortnutzung ausgehen.

d/ee) Die Beschwerdeführerinnen haben das Verwaltungsgericht ersucht, Abklärungen bei der Baudirektion des Kantons Zürich über die Standortkonformität vorzunehmen (...). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass der Richter rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abzunehmen hat (BGE 122 I 53 E. 4a mit Hinweisen). Dies verwehrt ihm indessen nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (BGE 130 II 425 E. 2.1; 125 I 127 E. 6c/cc und 7b; 124 I 208 E. 4a; 122 II 464 E. 4a je mit Hinweisen; BGer 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007, Erw. 4.1.1). Die Abklärung der Frage der zonenkonformen Nutzung des fraglichen Grundstücks bei einer dem Gemeinderat von W. übergeordneten kantonalen Behörde wäre allenfalls dann zielführend, wenn es vorliegend auf die tatsächliche Zonenkonformität ankäme, was, wie erwähnt, nicht der Fall ist. Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass eine tatsächliche raumplanerische Rechtswidrigkeit des Standorts sich nicht mit einer Anfrage bei der Baudirektion des Kantons Zürich klären lässt, sondern nur mit einem rechtskräftigen Entscheid im Rahmen eines umfassenden Baubewilligungsverfahrens. Dieses Verfahren könnte das Verwaltungsgericht weder bewirken – der Gemeinderat von W. weigert sich ein derartiges Verfahren durchzuführen – noch wäre das Resultat verfahrensentscheidend. Im Übrigen wäre es überaus problematisch, wenn sich das Verwaltungsgericht Zug zur Klärung einer Vorfrage in einem Zuger Submissionsstreit in raumplanerische Belange eines anderen Kantons einmischen würde. Nach dem Gesagten wird das Verwaltungsgericht keine weiteren Abklärungen bei der Baudirektion des Kantons Zürich vornehmen. Das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerinnen wird abgewiesen.

f/aa) Gemäss Beschwerdeführerinnen gehe aus der Aktennotiz zur Standortbesichtigung vom 20. März 2014 hervor, dass die Zuschlagsempfängerin bei Erhalt des Zuschlags im Rayon W. eine andere Einstellmöglichkeit werde suchen müssen. Der ZEBA habe somit bereits zum Vergabezeitpunkt gewusst, dass der Standort W. nicht habe zur Diskussion stehen können. Nichtsdestotrotz habe er den Standort W. seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Im Zusammenhang mit der Standortfrage liege ein klarer Offertmangel der Zuschlagsempfängerin vor. (...)

f/cc) Eingegangene Angebote sind zunächst auf die Erfüllung von Grundanforderungen hin zu untersuchen. Zu prüfen ist also zunächst, ob Ausschlussgründe gegen das Angebot bzw. einen Anbietenden vorliegen. Die eingereichten Offerten müssen von der Vergabebehörde sodann soweit nötig in technischer und rechnerischer Hinsicht bereinigt werden, damit sie objektiv vergleichbar und für die weitere Prüfung zwecks Zuschlagserteilung bereit sind (Galli/Moser/Lang/Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich / Basel / Genf 2013, Rz. 663 f.). Im Submissionsrecht wird nach Eignungs- und Zuschlagskriterien unterschieden. Eignungskriterien dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmungen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erbringen (Galli, a.a.O., Rz. 555). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren (Galli, a.a.O., Rz. 580). In der Folge werden die Angebote der als geeignet betrachteten Anbieterinnen anhand der Zuschlagskriterien fachlich und rechnerisch geprüft sowie bewertet (vgl. § 27 der Submissionsverordnung vom 20. September 2005 [SubV, BGS 721.53]). Der Auftraggeber kann von den Anbieterinnen Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen (§ 28 Abs. 1 SubV).

f/dd) Vorliegend hat der ZEBA die eingegangenen Offerten am 3. März 2014 geöffnet und anschliessend geprüft. Offenbar hielt er sämtliche Anbieterinnen für geeignet, denn in der Folge schrieb er am 3. April 2014 allen einen Brief, in dem er um ergänzende Unterlagen zum Fahrzeugstandort bat. Dabei gab er zur Begründung an, dass der Standort der Fahrzeuge beim Zuschlagskriterium Ökologie ein wesentlicher Faktor sei. Der Standort diene dazu, die notwendigen Anfahrtkilometer zu bewerten. Im Brief wird an keiner Stelle Bezug auf die Standorte genommen, welche die Anbieterinnen in ihren Eingaben jeweils genannt hatten. Vorliegend kommt es darauf an, wie die Anbieterinnen diese Willenserklärung des ZEBA im Sinne des Vertrauensgrundsatzes verstehen durften und mussten (zum Vertrauensgrundsatz: BGE 113 II 49 E. 1a). In den Submissionsunterlagen wurde zwar deutlich zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien unterschieden, doch kam der Standort der Fahrzeuge weder im einen noch im anderen Kriterienkatalog vor. Nach Erhalt des Schreibens vom 3. April 2014, in dem der ZEBA die Nachweise zum Fahrzeugstandort ausdrücklich nur im Zusammenhang mit Berechnungen bei einem Zuschlagskriterium verlangte, durften die Anbieterinnen daher nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Standortnachweis im Submissionsverfahren kein Eignungskriterium darstellte, sondern dass er bei der Punktevergabe wegen der Fahrdistanzen eine Rolle spielen würde. Die Zuschlagsempfängerin hat in der Folge die Absichtserklärung für einen Mietvertrag auf dem Areal der Liegenschaft Q. Strasse 102 in R. eingereicht und die Standortkonformität dieses Areals nachgewiesen. Die Beschwerdeführerinnen erblicken hierin eine unzulässige Offertnachbesserung. Dies trifft zu. Die Zuschlagsempfängerin hat mit der Standortverlegung von W. nach R. die Fahrkilometer, welche die verschiedenen Fahrzeuge in Erfüllung des Logistikauftrags, zurückzulegen haben, wesentlich verkürzen können. Würde man den neuen Standort beim Zuschlagskriterium ökologische Beurteilung der Sammel- und Transportinfrastruktur berücksichtigen, käme die Zuschlagsempfängerin gegenüber einer Bewertung basierend auf den ursprünglich angegebenen Standort W. deutlich besser weg. Sie hat somit gegen das Nachbesserungsverbot in § 22 Abs. 4 SubV verstossen.

f/ee) Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung, die Zuschlagsempfängerinnen habe mit der nachgebesserten Offerte mangelhafte Unterlagen eingereicht und hätte deswegen aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Dem ist nicht zu folgen. Ein Ausschluss wäre dann angezeigt gewesen, wenn die Zuschlagsempfängerin davon hätte ausgehen müssen, dass der Standortnachweis ein Eignungskriterium gewesen wäre. Dies war, wie dargelegt, nicht der Fall. Der ZEBA hat mit seinem Schreiben vom 3. April 2014 der Zuschlagsempfängerin vielmehr signalisiert, dass sie den ursprünglich angegebenen ungünstig gelegenen Fahrzeugstandort in W. noch gefahrlos werde ändern können. Zwar hat die Zuschlagsempfängerin damit gegen das Nachbesserungsverbot verstossen, doch wäre es stossend und treuwidrig, sie deswegen vom Verfahren auszuschliessen.

(...)

f/hh) Stellt sich noch die Frage, ob es korrekt war, dass der ZEBA den neuen Standort der Zuschlagempfängerin überhaupt akzeptierte. Die Beschwerdeführerinnen beantragen in diesem Zusammenhang, die von der Zuschlagsempfängerin nachgereichten Unterlagen zum Standort R. seien aus dem Recht zu weisen. Grundsätzlich hat eine Anbieterin ihren Auftrag so auszuführen, wie sie ihn offeriert hat. Es wäre nun aber geradezu widersinnig, wenn die Vergabestelle auch dann rigoros auf die Einhaltung der vertraglichen Abmachungen beharren würde, wenn eine Anbieterin bei der Ausführung des Auftrags nachträglich von sich aus Modalitäten verbessert, auf welche die Vergabestelle bereits bei der Ausschreibung Wert gelegt hatte. Vorliegend war allen Anbieterinnen aufgrund der Submissionsunterlagen bekannt, dass die Sammel- und Transportinfrastruktur nach ökologischen Gesichtspunkten beurteilt und dass dieses Kriterium bei der Vergabe mit 20 Prozent gewichtet werden wurde. Eine die Umwelt möglichst schonende Auftragserfüllung war dem ZEBA offensichtlich ein wichtiges Anliegen. Hätte die Zuschlagsempfängerin ihren Auftrag zunächst vom Standort W. ausgeführt und diesen ein bis zwei Jahre später nach R. verlegen wollen, hätte der ZEBA ihr diesen Wunsch nach dem Gesagten nicht verwehren dürfen, denn durch diese nachträgliche Standortverlegung hätte die Zuschlagsempfängerin ihre Sammel- und Transportinfrastruktur infolge der unbestrittenermassen kürzeren Fahrdistanzen in ökologischer Hinsicht klar aufgewertet. Ist aber eine derartige Standortverlegung nach Zuschlag des Auftrags möglich, so muss dies einer Anbieterin – wie im vorliegenden Fall – erst recht in der Phase zwischen Offerteinreichung und Zuschlag zugestanden werden, denn dadurch könnte der Auftrag von Beginn weg umweltschonender als ursprünglich offeriert ausgeführt werden. Wichtig bei alledem ist einzig, dass die Vergabestelle in Nachachtung des Gleichbehandlungsprinzips bei der Beurteilung der Sammel- und Transportinfrastruktur sich strikte am ursprünglich angegebenen Standort orientiert. Dies tat der ZEBA hier unbestrittenermassen. Nach dem Gesagten können die nachträglich von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Standortnachweise in den Akten belassen werden.

(...)

g) Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum Standort W. erweisen sich als unbegründet. Es ist festzuhalten, dass die Standortverlegung von W. nach R. als unzulässige Offertnachbesserung anzusehen ist, weshalb der ZEBA den neuen Standort bei der Zuschlagsberechnung korrekt ausser Acht liess und sich stattdessen am ursprünglich angegebenen Standort in W. orientierte. Dieses Vorgehen des ZEBA war zulässig, da es für ihn keinen Grund dafür gab, an der zonenkonformen Nutzung dieses Standorts durch die Zuschlagsempfängerin zu zweifeln. Auch durfte er davon ausgehen, dass die Zuschlagsempfängerin dort umweltschutzrechtliche Vorgaben erfüllen würde. Dies insbesondere deshalb, da sie das angegebene Grundstück bereits seit 2009 anstandslos als Fahrzeugstandort für einen Kehrichtlogistikauftrag von L. [Anzahl] Gemeinden im Bezirk U., darunter der Standortgemeinde, nutzte. Es ist schliesslich nicht zu beanstanden, dass der ZEBA den neu angegebenen Standort der Zuschlagsempfängerin in R. bereits vor dem Zuschlag akzeptierte, weil dieser neue Standort von Beginn weg eine ökologischere Auftragsabwicklung erlaubte.

3. [Prüfung der Punktevergabe beim Zuschlagskriterium «Ökologische Beurteilung der Sammel- und Transportinfrastruktur», Auseinandersetzung mit dem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten. Feststellung, dass auf Gutachten abgestellt werden kann.]

4. [Prüfung der Punktevergabe beim Zuschlagskriterium «Besondere Innovationen»]

5. [Prüfung der Punktevergabe beim Zuschlagskriterium «Standort»]

6. [Prüfung der Punktevergabe beim Zuschlagskriterium «Organisationsstruktur»]

7. a) Die Beschwerdeführerinnen dringen mit keinem ihrer Anträge durch. Somit ändert sich auch nichts an den Beurteilungen der Vergabestelle, womit sich der Zuschlag vom 21. Mai 2014 betreffend die Kehrichtentsorgung 2016–2023 für das Los West als rechtmässig erweist. Die Beschwerdeführerinnen haben das Begehren auf Bezahlung eines Schadenersatzes von Fr. ZZ gestellt (...). Um als nicht berücksichtigte Teilnehmerin in einem Submissionsverfahren mit einem Schadensersatzbegehren vor Gericht durchdringen zu können, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Eine davon ist die Feststellung einer unrechtmässigen Auftragsvergabe. Bei gegebenem Verfahrensausgang ist bereits diese Voraussetzung nicht erfüllt, womit der Antrag abzuweisen wäre. Er ist aber schon deshalb abzuweisen, weil weder in der IVöB noch im SubG vorgesehen ist, dass das Verwaltungsgericht derartige Schadenersatzansprüche zu beurteilen hat. Das dem verwaltungsgerichtliche Verfahren nachgelagerte Haftungsverfahren hat nach den Vorschriften des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 1. Februar 1979 (VG, BGS 154.11) zu erfolgen. Somit ist die Beschwerde vollständig abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

(...)

b/aa) Was die Spruchgebühr betrifft, so handelt es sich vorliegend um einen besonders komplexen, anspruchsvollen Fall, wovon unter anderem die vielen, umfangreichen schriftlichen Interventionen der Parteien – insbesondere solche der Beschwerdeführerinnen –, zwei Referentenaudienzen und ein aufwendiges Beweisverfahren deutliches Zeugnis ablegen. Es ist somit ohne weiteres gerechtfertigt, die Spruchgebühr nahe des oberen gesetzlichen Rahmens auf Fr. 9'000.– festzusetzen. Da allerdings zwei nahezu identische Verfahren, eines für das Los West (V 2014 67) und eines für das Los Ost (V 2014 68), durchzuführen waren, und beide Verfahren zum gleichen, für die Beschwerdeführerinnen negativen Resultat geführt haben, ist es angezeigt, die Gerichtskosten hälftig zwischen beiden Verfahren aufzuteilen, womit die Beschwerdeführerinnen in diesem Verfahren solidarisch für Fr. 4'500.– einzustehen haben.

(...)

b/cc) In der Regel haben Behörden, die vor Verwaltungsgericht obsiegen und sich durch einen Rechtsvertreter haben vertreten lassen, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da es zu ihren amtlichen Aufgaben gehört, ihre Verfügungen vor einer Rechtsmittelinstanz zu rechtfertigen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist Behörden indessen dann eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie Hilfe eines professionellen Rechtsvertreters in besonders komplexen und aufwändigen Fällen in Anspruch genommen haben. Dies ist vorliegend der Fall. Der ZEBA nimmt als Zweckverband der Gemeinden hoheitliche Aufgaben wahr und gilt deshalb als Behörde. Der zu beurteilende Rechtsstreit war, wie dargelegt, sehr komplex, was zweifelsohne auch zu einem überdurchschnittlich hohen Arbeitsaufwand beim Rechtsvertreter des ZEBA geführt hat. Für diese ausserordentliche Mehrarbeit ist er von den Beschwerdeführerinnen zu entschädigen. Das Gericht erachtet dabei eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.– (inkl. MWSt) für beide Verfahren als angemessen. Daher ist dem ZEBA in diesem Verfahren eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerinnen von Fr. 2'000.– (inkl. MWSt, unter solidarischer Haftbarkeit) zuzusprechen.

(...)

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2016, V 2014 67
Das Urteil ist rechtskräftig.