Regeste:

Art. 2 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1, 2 und 2quater Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall (Stand 28. Mai 2021); Art. 11 Abs. 1 EOG; Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 lit. b EOV - Bei unselbständig tätigen Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung richten sich Anspruch auf und Höhe des Covid-19-Erwerbsersatzes gemäss dem anwendbaren Gesetzes- und Verordnungsrecht grundsätzlich nach dem infolge der behördlichen Massnahmen entstandenen Lohnausfall bei regelmässigem Einkommen bzw. nach dem vor Beginn des Entschädigungsanspruchs durchschnittlich erzielten Erwerbseinkommen bei unregelmässigem Einkommen (E. 3.2).

Soweit das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE) in Abweichung davon für diese Personen eine Sonderregelung statuiert, ist ihm die Anwendung zu versagen (E. 4.3 i.V.m. E. 3.1.2).

Aus dem Sachverhalt:

B. und A. sind Gesellschafter und Angestellte der C. GmbH, D.. Diese Gesellschaft betrieb an der E. in F. das am xx.xx.2019 eröffnete Restaurant. Im Zuge der Covid-19-Pandemie verfügte der Schweizerische Bundesrat unter anderem für den Zeitraum vom 16. März bis zum 10. Mai 2020 sowie vom 22. Dezember 2020 bis zum 31. Mai 2021 die Schliessung der Restaurationsbetriebe bzw. der Restaurantinnenräume (erster «Lockdown»: Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [Covid-19; Covid-19-Verordnung 2]; SR 818.101.24, in den – 13 verschiedenen – Fassungen geltend zwischen dem 16. März und dem 10. Mai 2020, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/141/de; zweiter «Lockdown»: Art. 5a Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19 Epidemie [Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26], in den 12 verschiedenen Fassungen geltend zwischen dem 22. Dezember 2020 und dem 31. März 2021, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/439/de). Die Ehegatten B. und A. bezogen für die Zeit des ersten «Lockdowns» ab 16. März 2020 nach eigener Angabe unter anderem «Erwerbsersatz». Bezüglich der Zeit des zweiten «Lockdowns» ab 22. Dezember 2020 ersuchten sie die Ausgleichskasse Zug um Ausrichtung von Corona-Erwerbsersatz für einen Lohnausfall im Zeitraum zwischen 1. Januar und 31. März 2021 in Höhe von Fr. 1'541.67 pro Person und Monat. Mit Verfügungen vom 21. April 2021 verneinte die Ausgleichskasse die Leistungsansprüche, woran sie mit Einspracheentscheiden vom 28. Mai 2021 festhielt. Hiergegen erhoben die Versicherten mit Eingabe vom 5. Juni 2021 (Poststempel) Beschwerde. Sie beantragen die Aufhebung der Einspracheentscheide der Ausgleichskasse vom 28. Mai 2021 und die Zusprache von Lohnersatz «im Rahmen der COVID-19 Erwerbsersatzordnung» für die Zeit vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021. Die Ausgleichskasse beantragt mit Vernehmlassung vom 2. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde.

Aus den Erwägungen:

1. Den Verfahren S 2021 81 (betreffend A.) und S 2021 82 (betreffend B.) liegt im Wesentlichen derselbe Sachverhalt zu Grunde und es stellen sich dieselben Rechtsfragen; betroffen ist in beiden Verfahren dieselbe Gegenpartei. Die beiden angefochtenen Einspracheentscheide der Ausgleichskasse vom 28. Mai 2021 sind inhaltlich identisch und wurden mit derselben Beschwerdeschrift angefochten (nachträglich unterzeichnet durch B.). Mithin rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, die – formlos bereits einzig unter der Fallnummer S 2021 81 weitergeführten – Verfahren auch formell zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen.

(…)

3.1 Der Bundesrat hat am 20. März 2020 die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) erlassen, rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt und in der Folge mehrmals rückwirkend angepasst. Diese Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen vor, welche durch behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus Einkommensverluste erleiden. Am 25. September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) verabschiedet und für dringlich erklärt, so dass es sofort in Kraft gesetzt wurde. Seither beruht die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. In Abs. 2 dieser Bestimmung werden Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre mitarbeitenden Ehegatten ausdrücklich als Anspruchsberechtigte aufgeführt. In Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Gesetz werden die Details zur Bemessung des Anspruchs auf den Verordnungsweg verwiesen. Der Bundesrat hat dabei u.a. sicherzustellen, dass Entschädigungen auf der Grundlage des selbstdeklarierten Erwerbsausfalls ausgerichtet werden (Art. 15 Abs. 4 Covid-19-Gesetz).

3.1.1 Der Anspruch der Beschwerdeführer auf Erwerbsersatz richtet sich grundsätzlich nach der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Bei dem zu Rechtsfolgen führenden Tatbestand des Erwerbsausfalls handelt es sich um einen zeitlich offenen Dauersachverhalt ohne Sacheinheit (BGE 148 V 162 E. 3.2.2). Dieser ist zu beurteilen nach dem im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung bzw. des angefochtenen Einspracheentscheides für die fragliche Anspruchsperiode geltenden Recht (BGE 147 V 278 E. 2.1; 148 V 162 E. 3.2.1). Zu beurteilen ist hier der Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz im Zeitraum vom 22. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021, worüber die Ausgleichskasse am 28. Mai 2021 entscheiden hat. Zur Geltung gelangt demnach die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab 1. Mai 2021 geltenden Fassung (zur – mit hier nicht interessierenden Ausnahmen – grundsätzlich rückwirkenden Inkraftsetzung der jeweiligen Änderungen vgl. Art. 11 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab 1. Mai 2021 geltenden Fassung). Nichts anderes ergibt sich aus dem Covid-19-Gesetz. Die verschiedenen Erlasse werden nachfolgend in der zum Zeitpunkt der Fällung der Einspracheentscheide gültigen Fassung zitiert und angewandt (d.h. Stand am 28. Mai 2021).

3.1.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Diese sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht davon also nicht ohne triftigen Grund ab, wenn sie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz oder Verordnung hinausgehenden Einschränkungen materieller Rechtsansprüche einführen (etwa: BGE 147 V 278 E. 2.2; 147 V 79 E. 7.3.2, je mit Hinweisen). Vorliegend ist in diesem Sinne das Kreisschreiben des Bundesamt für Sozialversicherungen über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz (KS CE) mit zu berücksichtigen, und zwar grundsätzlich in derjenigen Fassung, die der Verwaltung im Entscheidzeitpunkt vorgelegen und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet hat (vgl. etwa Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 529). Das ist hier die 16. Version, Stand 26. Mai 2021. Spätere Ergänzungen können in die Entscheidfindung einfliessen, wenn sie z.B. Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis oder wenn sie lediglich die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung nachvollziehen.

3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) anspruchsberechtigt, wenn sie ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen (lit. a) und einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden (lit. b). Artikel 31 Abs. 3 AVIG zählt Personen auf, die grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Dazu gehören nach lit. b und c der Bestimmung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

3.2.1 Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nennt – im Gegensatz zur Härtefallregelung gemäss Abs. 3bis der Bestimmung – nicht das Jahr 2019 als Referenzjahr für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung sowie der Höhe der Taggelder. Diesbezüglich lässt sich auch Art. 5 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nichts entnehmen. Daraus erhellt vielmehr, dass das Taggeld 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens beträgt, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde, und dass für die Ermittlung dieses Einkommens Artikel 11 Absatz 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (EOG; SR 834.1) sinngemäss anwendbar ist. Im Weiteren setzt Art. 5 Abs. 2quater Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als Bemessungsgrundlage für Arbeitnehmende den infolge der behördlich angeordneten Massnahmen entstandenen Lohnausfall fest, wobei das Taggeld 80 % dieses Lohnausfalls entspricht. Eine Ausnahme für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung ist nicht vorgesehen.

3.2.2 Artikel 11 Abs. 1 EOG sieht unter dem Titel «Berechnung der Entschädigung» vor, dass Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens dasjenige Einkommen bildet, von dem die Beiträge nach dem AHVG erhoben werden, wobei der Erlass weiterer Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung dem Bundesrat delegiert wird. Artikel 4 Abs. 1 der Erwerbsersatzverordnung (EOV; SR 834.11) bestimmt – als ausführende Bemessungsvorschrift –, dass die Entschädigungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des letzten vor dem Einrücken erzielten und auf den Tag umgerechneten massgebenden Lohns berechnet werden, wobei Tage nicht berücksichtigt werden, an denen eine Person kein oder nur ein vermindertes Erwerbseinkommen erzielt hat. Artikel 5 Abs. 2 lit. b EOV hält weiter fest, dass bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Monatslohn mit regelmässigem Einkommen der im letzten Kalendermonat vor dem Einrücken erzielte Monatslohn massgeblich ist.

3.2.3 Kongruent zu dieser Verordnungsbestimmung sieht das KS CE ausserdem vor, dass die Entschädigung grundsätzlich 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens beträgt, das die jeweilige anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt hat. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt die Entschädigung 80 % des Lohnausfalls im entsprechenden Monat (Rz. 1058 KS CE). Für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens sieht allerdings das Bundesamt für Sozialversicherungen in Rz. 1069.1 KS CE vor, dass bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abzustellen ist. Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird gemäss dem Kreisschreiben auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt (Rz. 1069.2).

4.

4.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer als Inhaber, Gesellschafter und Arbeitnehmer der C. GmbH, D., als der Betreibergesellschaft des Restaurant, Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und in der AHV obligatorisch versichert sind. Ebenso ist erstellt, dass ihre Arbeitgeberin den Restaurationsbetrieb in der strittigen Zeitperiode aufgrund behördlicher Anordnung schliessen musste. Schliesslich besteht auch kein Anhalt dafür, an der Darstellung der Beschwerdeführer zu zweifeln, wonach sie im Zeitraum zwischen Januar und März 2021 von der C. GmbH keine Lohnzahlungen mehr erhalten haben. Hingegen bezogen die Versicherten für den Monat Dezember 2020 noch ihre üblichen Löhne von (gerundet) Fr. 1'542.–, so dass für diesen Monat auch im Zeitraum ab 22. Dezember 2020 kein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz besteht, ist doch ein solcher subsidiär zur Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin (BGer 9C_356/2021 vom 10. Mai 2022 E. 5.3.5, zur Publikation vorgesehen).

Weiter ist festzuhalten, dass die Arbeitgeberin der Beschwerdeführer für diese im fraglichen Zeitpunkt aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung anmelden konnte: Eine vorübergehende Ausdehnung des anspruchsberechtigten Personenkreises auch auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung erfolgte lediglich im Zeitraum zwischen 17. März und 31. Mai 2020, also während des ersten «Lockdown» (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in den zwischen dem 17. März und dem 31. Mai 2020 geltenden Fassungen, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/169/de). Mithin ist der grundsätzlich zu sämtlichen übrigen Leistungen von Sozialversicherungen subsidiäre Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz (Art. 2 Abs. 4 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) zu prüfen.

4.2 Strittig ist, ob die Beschwerdeführer im Sinne der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall im Zeitraum zwischen Januar und März 2021 einen Lohnausfall erlitten haben. Die Vorinstanz verneint dies. Sie verweist darauf, dass für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte, AHV-pflichtige Erwerbseinkommen als Vergleichsbasis abgestellt werde, das Fr. 0.– betragen habe. Infolgedessen resultiere im Vergleich mit dem Einkommen der Periode zwischen 22. Dezember 2020 bis 31. März 2021 keine Erwerbseinbusse und folglich kein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz.

4.3 Festzustellen ist zunächst, dass die Beschwerdeführer für ihre unselbständige Tätigkeit bei der C. GmbH ausweislich der Akten zuletzt im Monat Dezember 2020 ihre – offenbar üblichen, nicht reduzierten – Monatslöhne von je (gerundet) Fr. 1'542.– bezogen. Gemäss ihren eigenen Angaben sowie den eingereichten Lohnausweisen handelt es sich dabei – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – um regelmässige Monatslöhne, die erstmals im Januar 2020 ausbezahlt wurden. Damit entspricht das – für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen sowie die Anspruchsbemessung grundsätzlich gleichermassen relevante (vgl. analog BGE 147 V 278 E. 5.2) – massgebliche Durchschnittseinkommen in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 lit. b EOV (oben E. 3.2.2) dem im Monat Dezember 2020 erzielten Monatslohn. Dies entspricht denn auch dem, was Rz. 1058 KS CE vorsieht, nämlich dass die Entschädigung grundsätzlich 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens beträgt, welches die anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt hat; bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 80 % des Lohnausfalls im entsprechenden Monat. Die Rz. 1069.1 und 1069.2 KS CE können auf den vorliegenden Fall bereits deshalb keine Anwendung finden, weil hier – anders als in den bisher durch das Verwaltungsgericht zu beurteilenden Fällen – gar keine Konstellation mit unregelmässigem Einkommen zu beurteilen ist, die überhaupt ein Abstellen auf ein Durchschnittseinkommen aus der Vergangenheit rechtfertigen würde. Es kommt hinzu, dass sie für die unselbständig tätigen Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung eine Sonderregelung statuieren, die in Gesetz und Verordnungen keine Stütze findet, bzw. die den Bestimmungen der durch die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall für sinngemäss anwendbar erklärten EOV gar widerspricht, so dass ihnen auch aus diesem Grund die Anwendung versagt werden muss (oben E. 3.1.2).

5. Nach dem Dargelegten sind die Einspracheentscheide vom 28. Mai 2021 aufzuheben. Die Beschwerdeführer haben für den Zeitraum zwischen dem 1. Januar und dem 31. März 2021 Anspruch auf Covid-19 Erwerbsersatz entsprechend ihrem Lohnausfall in diesen Monaten. Dieser entspricht grundsätzlich ihrem im Monat Dezember 2020 bezogenen Lohn, der – soweit ersichtlich – trotz bereits am 22. Dezember 2020 erfolgtem «Lockdown» noch unvermindert ausbezahlt wurde. Die Sache ist entsprechend an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, welche die Taggeldansprüche der Beschwerdeführer auf dieser Basis neu festzusetzen haben wird.

(…)

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. September 2022, S 2021 81 / S 2021 82
Das Urteil ist rechtskräftig.